劳动合同法默许了兼职的存在,只要劳动者主动向用人单位告知兼职情况,用人单位明知且许可后,劳动者的兼职将不再被禁止,那么劳动者兼职的工作属于劳动关系还是劳务关系?劳动合同法似乎没有一个明确规定,但理论上,同一劳动者不可能同时存在二个劳动关系,那么兼职的工作则属于劳务关系。
一、劳务关系在用人单位中的存在。
用人单位中,偶尔存在劳务关系不是个案。离退休返聘人员、停薪留职人员、以原单位办理了病退人员提前退休人员等,重新与另一用人单位建立工作关系的,应当认定为劳务关系。现在退休年龄仍然一刀切,大量具有丰富工作经验的老员工隐性被脱离原工作岗位,退休后被单位聘用,按照相关规定双方建立的只能是劳务关系,而并不能以劳动关系来签订劳动合同。
需要注意的是,用人单位中存在劳动者的社保关系仍保留在原单位的现象,那么这种属于劳务关系吗?个人认为,用人单位应当要求劳动者立即办理社保关系变更手续,并与其签订劳动合同,以建立完整意义上的劳动关系,而非劳务关系。因为,从双方聘用特征上看,双方没有法定理由否认构成劳动关系。如果鉴于劳动者个人原因,不积极配合办理社保关系转入手续的,应当留存相关书面证据,以避免用人单位承担相应责任。
二、劳务关系的具体运用。
法律并没有规定何谓劳务关系,从特性来看,应当理解为民事主体间构成的雇佣关系。按照雇佣关系的责任认定,雇主对雇员的损害赔偿,适用无过错责任。因此,为避免用人单位的经营风险,应当对雇员购买工伤险以及商业人身意外保险,这不仅是对雇员的一种保障,同时也减少企业经营风险。
还有,司法实践中大量出现的农民工受伤赔偿案件,往往出现两种迥然不同的救济渠道,一是以雇员受害案由,要求雇主(同时列明发包人等为共同被告)承担损害赔偿责任,一是通过劳动仲裁确认工伤,并要求用人单位(发包人)承担工伤保险的义务。由于缺乏明确的界定,适用哪种法律关系均有依据却又无法根本排除另一种,这反映出了亟待立法部门解决的现实而又急迫的问题。